建筑工程中的甲指分包和甲指分包合同风险防范(1)
一、 建筑工程甲指分包的含义
建筑工程中的甲指分包是指， 在实行建筑工程施工总承包的工程中， 对于列入总承包合同暂估价中的专项／专业工程及材料、 设备、服务采购， 由建设单位选定专项／专业分包单位进行施工或选定供应商、 服务商提供材料、 设备、 服务的行为。 总承包单位须对甲指分包单位进行工期、 质量、 技术、 安全等方面的综合管理， 并承担协调、配合、 服务等责任， 建设单位须向总承包单位支付总包管理服务费。
上述建筑工程甲指分包的定义， 主要包含以下几层含义：
１、 对于实行施工总承包的工程中， 建设单位有权选定专项／专业分包单位或采购单位的范围只限于列入总承包合同暂估价的内容。 对于属于总承包单位自行施工或采购的内容， 非另有约定， 建设单位无权擅自选定专项／专业分包单位或供应商。 其中的“暂估价” 指， 在建设单位招标或直接发包过程中预见肯定要发生， 只是由于标准不明确或者需要由专项／专业分包单位完成， 暂时又无法确定具体价格时采用的一种价格形式。
２、 专项／专业分包单位或供应商是由建设单位选定的， 或者以建设单位为主确定的， 而非由总承包单位完全自主确定的。 建设单位选定包括建设单位独立招标方式、 与总承包单位联合招标方式、 建设单位独立直接发包或与总承包单位共同直接发包方式等； 在材料、 设备、 服务采购中， 还有总承包单位向建设单位提供潜在供应商的产品封样和报价， 由建设单位进行比选确定或向总承包单位出具认质认价单的方式选定。
３、 甲指分包的分包内容包括包含在总承包单位承包范围内的、列入暂估价的专项／专业分包工程（如幕墙工程、 消防工程、 机电工程等） ， 也包括材料、 设备和服务的采购等（空调设备采购、 电梯采购等） 。
４、 总承包单位仍需对甲指分包单位在履行甲指分包合同中的工期、 质量、 技术、 安全等目标进行管理， 原则上应与甲指分包单位就分包工程和材料、 设备、 服务采购向建设单位承担连带责任。 除此以外， 总承包单位还需承担协调、 配合、 服务等责任。 这类协调、 配合、服务职责比较常见的包括： 为甲指分包单位提供临时水、 电、 道路、垂直运输设备、 脚手架、 工作面、 办公用房、 仓储用地等； 技术资料签认、 上报； 完工资料按相关规定的汇总、 整理、 上报等等。 相应地， 建设单位须向总承包单位支付一定金额的总包管理服务费， 该费用可能是一笔固定的金额， 也可能是按某一比例计算出来的
金额。 但是， 在建设单位支付该笔费用后， 总承包单位原则上不得再向甲指分包单位另行收取管理费或服务费。 另外， 根据《招标投标法》 、 《建筑法》 及相关的法律规定， 合法的甲指分包还须符合如下规定：
１、 对于专项／专业分包工程， 建设单位选定的甲指分包单位必须具备承担专项／专业分包工程的相应资质； 对于材料、 设备、 服务的供应商资格， 国家有相应条件、 标准要求的， 应当符合该等条件或标准。
２、 对于专项／专业分包单位或材料、 设备、 服务供应商的选定方式， 按照法律规定必须以招标方式选定的， 应当进行招标。
３、 对于应当由一个承包单位完成的建筑工程， 建设单位不得肢解， 另行指定其他施工单位分包其中的某一部分工程。
４、 对于已经属于分包的专项／专业工程， 建设单位不得再行指定分包。
二、 建筑工程甲指分包的合法性分析
甲指分包的合法性问题一直受到关注， 其特殊性在于该分包是“甲指” 的， 表面意思即为建设单位指定的分包单位或材料、 设备、服务的供应商， 在实行施工总承包的工程中， 其合法性一直受到质疑。
我们先看看法律和行政法规的有关规定： 《建筑法》 第二十四条规定： “提倡对建筑工程实行总承包， 禁止将建筑工程肢解发包。
建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、 设计、 施工、 设备采购一并发包给一个工程总承包单位， 也可以将建筑工程勘察、 设计、 施工、 设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位； 但是， 不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。 ” 《建筑法》 第二十五条规定： “按照合同约定， 建筑材料、 建筑构配件和设备由工程承包单位采购的， 建设单位不得指定承包单位购入建筑材料、 建筑构配件和设备或者指定生产厂、 供应商。 ” 《招标投标法》 第二十条规定： “招标文件不得要求或标明特定的生产供应者。 ”
《建设工程质量管理条例》 第十四条规定： “按照合同约定， 由建设单位采购建筑材料、 建筑构配件和设备的， 建设单位应当保证建筑材料、 建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。 ” 上述法律和行政法规并未明确规定甲指分包及其处理规定。 但是在一系列的部门规章和规范性文件中， 却做出了明确规定， 如： 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》 （建设部
１２４号令） 第七条： 建设单位不得直接指定分包工程承包人。 《工程建设项目施工招标投标办法》 （七部委第 ３０号令） 第六
十六条： 招标人不得直接指定分包人。
《关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》 （建建［１９９６］ ２４０号） ： 在工程施工中， 总包（包括施工总包， 下同）单位有能力并有资质承担上下水、 暖气、 电气、 电讯、 消防工程和清运渣土的， 应当由其自行组织施工和清运； 若总包单位需将上述某种工程分包的， 在征得建设单位同意后， 亦可分包给具有相应资质的企业， 但必须由总包单位统一进行管理， 切实承担总包责任。 建设单位要加强监督检查， 明确责任， 保证工程质量和施工安全。 除总包单位外， 任何单位和个人不得以任何方式指定分包单位。 在上述部门规章和规范性文件中， 态度非常明确， 即明确限制或
禁止甲指分包。 但是按照合同法第五十二条的规定， 上述部门规章和规范性文件中的禁止性规范并不能构成甲指分包合同无效的依据。 该结论也和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条的规定相符合。 另外， 按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第一款的规定： “发包人具有下列情形之一， 造成建设工程质量缺陷， 应当承担过错责任： （一） 提供的设计有缺陷； （二） 提供或者指定购买的建筑材料、 建筑构配件、 设备不符合强制性标准； （三） 直接指定分包人分包专业工程” ， 即在建设单位指定分包人分包专业工程， 造成工程缺陷的， 承担过错责任。 该规定也间接说明， 对于甲指分包合同
不应直接认定为无效合同。
对于符合本文甲指分包概念的甲指分包形式， 应当认定具有合法性。 合法的甲指分包的法律意义是：
１、 建设单位就甲指分包工程向总承包单位的付款， 总承包单位应当专款专用， 不得挪作他用， 且建设单位有权就甲指分包工程款或采购款的使用情况， 对总承包单位进行监督和检查。
２、 总承包单位与甲指分包单位之间构成工程总分包关系或采购合同关系， 总承包单位须尽全面管理职责， 且原则上须与甲指分包单位就甲指分包工程或材料、 设备、 服务的采购向建设单位承担连带责任。
３、 甲指分包单位须全面履行其合同义务、 完成其工作并承担其应负的责任， 并保证不因其未全面履行或不当履行合同义务， 而致总承包单位损失。
三、 现实中非甲指分包的各类形式现实中的非甲指分包种类繁多， 分析如下：
１、 建设单位将未列入总承包范围内的某一部分单独独立出来进行发包， 例如在实行施工总承包的工程中， 建设单位将未列入总承包范围内的土方工程、 护坡工程、 降水工程等进行单独招标或直接发包给其他施工单位， 并由建设单位与该施工单位签署施工合同。 该情形并不属于甲指分包， 其本质上实际是独立于总承包合同之外的施工合同， 该施工合同的地位与总承包合同的地位是平行的。 需要注意的是， 按照《建筑法》 第二十九条的规定： “施工总承
包的， 建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 ” 该规定中的“主体结构” 应当包括地基与基础工程， 按照《建筑法》 第二十四条的规定： “发包单位不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。 ” ， 否则该行为构成肢解发包。
２、 建设单位将列入施工总承包合同且应由总承包单位自行施工范围内的某一专项／专业分包工程， 在总承包合同签署后， 另行指定分包给其他单位； 或者对于应由总承包单位自行采购的材料、 设备、服务， 变更为建设单位采购（即甲供） 。 该行为实际上是违约行为， 即建设单位单方擅自改变总承包单位
的承包范围， 构成违约。 但是， 在建设单位对于应由总承包单位自行采购的材料、 设备、 服务， 建设单位并未指定品牌， 只要变更规格、型号、 颜色、 质量标准的， 并不构成违约行为。 造成总承包单位损失的， 总承包单位可以向建设单位索赔。
３、 建设单位将未列入总承包单位承包范围的、 具有特殊资质、性能要求的某些专项／专业分包工程或材料、 设备、 服务采购发包给承包单位或供应商， 由建设单位与承包单位或供应商直接签署施工合同或采购合同， 但为了使整体工程竣工交付后即可以使用， 又需要总承包单位对该等承包单位或供应商提供协调、 配合及服务。 该形式并不属于甲指分包， 总承包单位与建设单位及承包单位或供应商之间并不构成建筑施工合同关系， 而是协调、 配合及服务关系。
四、 现实中的甲指分包的不同操作形式实践中， 甲指分包的操作形式不尽相同。
就具体阶段而言， 主要的形式有： 在选定阶段， 有建设单位自行招标或直接发包的， 也有建设单位与总承包单位联合招标或联合发包； 在签署合同阶段， 有建设单位单独与指定分包单位或供应商签署分包合同或采购合同的， 也有建设单位与总承包单位与指定分包单位或供应商签署三方的分包合同或采购合同； 在工程款或采购款的支付方面， 有约定总承包单位负责签证， 建设单位直接向指定分包单位或供应商支付的， 也有约定建设单位向总承包单位付款， 总承包单位再向指定分包单位或供应商付款。 就甲指分包的整个过程而言， 又衍生出诸多不同的形式。 举例如， 在选定阶段， 由建设单位与总承包单位联合招标或联合发包， 甚至是建设单位独立招标或者直接发包， 但在签订合同阶段， 就变成了由总承包单位与甲指分包单位单独签署分包合同或采购合同， 而合同
中的付款条款却又约定由总承包单位签证， 建设单位直接向分包单位或供应商付款等。 甲指分包不同的操作形式， 导致很多情况下在招投标（发包） 、
合同签署、 合同履行时的主体不一致以及权利义务不一致， 这种情形彰显了甲指分包的混乱局面， 在一定程度上又加剧了这种混乱， 近年来甲指分包合同诉讼量的增加， 也侧面说明甲指分包风险应当引起足够的重视。
五、 总承包单位在甲指分包合同下的风险分析在甲指分包的情形下， 由于分包单位是由建设单位选定的， 而按照《建筑法》 的相关规定， 总承包单位须与分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任， 建筑工程实行总承包的， 工程质量由工程总承包单位负责， 因此甲指分包的风险其实主要是总承包单位的风险， 现粗略分析如下：
１、 甲指分包单位选定阶段
甲指分包单位的选定， 是指对于列入总承包合同整项暂估部分中的专项／专业工程及材料、 设备、 服务采购， 由建设单位选定专项／专业分包单位进行施工或选定供应商、 服务商提供材料、 设备、 服务的行为。
甲指分包中的“甲指” 主要体现在对于分包单位的选定上， 建设单位具有决定权。 甲指分包单位的选定阶段截止中标通知书发放或选定通知发放。
实践中的甲指分包单位选定方式包括招标（公开招标、 邀请招标） 、 议标或比质比价等。 在甲指分包的选定阶段， 总承包单位的主要风险包括：
（１） 甲指分包范围无约定或约定不清。 中国目前的建筑市场仍属于建设单位市场， 很多建设单位随便扩大甲指分包范围， 对于属于总承包单位自行施工范围内， 利润比较高的分部分项工程（如消防、 幕墙、 机电等） 擅自决定自行分包。 在自行选定分包单位后只是口头通知总承包单位将由某某施工单位进行某项专业分包， 这种情形造成了总承包单位极大的被动和潜在风险。
（２） 甲指分包单位的选定方式、 程序不透明或无约定。 实践中，一个施工总承包工程甲指分包的内容均比较多， 甲指分包选定方式和选定程序的不透明或无约定， 必定造成甲指分包分包过程的混乱， 总承包单位对于建设单位选定程序的朝令夕改也是疲于应付， 在甲指分包单位进场施工后， 也容易造成总承包单位与甲指分包单位之间的摩擦与矛盾。
（３） 总承包单位在甲指分包单位选定过程中的参与权被剥夺。 按照建筑法的有关规定， 总承包单位需对自己承包范围内的整个工程负责， 包括甲指分包工程。 因此， 对于甲指分包单位的选定应当赋予施工总承包单位一定程度的参与权。 但实践中， 建设单位在选定分包单位时， 为了经济目的或一些非法目的， 故意将总承包单位排除在外。而保障施工总承包单位在选定甲指分包单位过程中的参与权， 对于整个总承包合同目标的实现极为重要： ａ、 施工总承包单位可以根据总包合同约定和工程的实际情况， 对甲指分包合同的工期、 质量、 技术、安全等目标提出要求， 从而有效实现分包合同目标与总包合同目标的一致； ｂ、 总承包单位作为最了解施工现场环境与条件的主体， 其参与选定过程， 可以有效减少甲指分包合同有关条款中的漏洞、 歧义、不明确， 从而减少合同履行中的争议； ｃ、 总承包单位的参与， 可以使总承包单位提前了解甲指分包合同条件及合同内容， 并有针对性地预先准备满足该等要求的措施。
２、 甲指分包合同签订阶段
甲指分包合同签订阶段指中标通知书或选定通知发放后至甲指分包合同签署的该阶段。 该阶段的风险主要包括：
（１） 招标主体（直接发包的主体） 与合同签约主体不一致， 这种情况尤其是在采用招标方式的情况更为普遍， 如建设单位独立招标，但要求总承包单位根据招标文件和投标文件， 与甲指分包单位单独签署分包合同或采购合同。 按照《招标投标法》第四十六条的规定： “招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内， 按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。 招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 ” 该规定中的“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议” ， 当然也包括招标主体与合同签订主体的不一致。 但是， 按照《招标投标法》 第五十九条的规定： “招标人与
中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的， 或者招标人、 中标人订立背离合同实质性内容的协议的， 责令改正； 可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款” ， 即， 在招标人与中标人不按招标文件和投标文件签署合同的， 其承担的是行政责任， 同时参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条的规定， 该行为并不当然构成合同无效， 最多只能主张建设单位承担过错责任。 因此， 在这种情况下， 根据合同的相对性原则， 总承包单位就成为相对于甲指分包单位的、 在甲指分包合同的唯一的义务主体， 除非有特别约定， 这将对总承包单位极其不利。 如， 在建设单位拖欠工程款的情况下， 也不能免除总承包单位对甲指分包单位的付款义务。
（２） 甲指分包合同对合同签约主体在该合同中的权利义务约定不明或无约定， 该情形以建设单位、 总承包单位和甲指分包单位签署三方合同的为多。 在三方的甲指分包合同中， 若对建设单位的权利义务， 总承包单位承担的综合管理职责、 总承包单位为甲指分包单位提供的配合、 协调、 服务范围、 标准等责任、 甲指分包合同付款主体及程序、 结算方式、 各方违约责任的承担等约定不明或无约定， 就会引起诸多争议。
３、 甲指分包合同履行过程中的风险甲指分包合同履行过程中的风险， 对于总承包单位而言， 主要体现在甲指分包合同在履行过程中的多头管理， 除了建设单位、 监理单位， 对于一些外资建设单位， 还存在建设单位聘任的管理公司、 咨询公司， 当然还有总承包单位。 对于一般的施工总承包企业而言， 并不
具备对专项／专业分包工程进行全面管理的能力， 同时作为选定该专项／专业分包单位的建设单位， 也势必要求对专项／专业分包单位进行管理。 尤其对于一些较为复杂的工程， 如酒店工程、 医院工程， 在专项／专业分包施工和精装修阶段会存在大量的设计变更， 会导致大量的拆改和再拆改， 总承包单位根本无从管理， 甲指分包工程逾期完工、 质量不合格， 往往会引起总承包单位在总承包合同下对建设单位的违约。 特别是在建设单位、 管理公司、 咨询公司之间权责划分不明确的情况下， 于是就引起了总承包单位、 建设单位、 管理公司、 咨询公司、 甲指分包单位之间对该等责任承担的争议和纠纷。
六、 甲指分包合同风险防范甲指分包合同风险防范的基本原则是： 在施工总承包单位按约履行了总包管理职责和总包配合、 协调、 服务职责的条件下， 甲指分包单位应当保证免除总承包单位因其未全面履行合同所引起的总承包单位应向建设单位承担的责任。
１、 完善甲指分包的合同依据在比较规范的总承包施工招标文件中， 对于列入总承包合同整项暂估部分中的专项／专业工程及材料、 设备、 服务采购， 若属于甲指分包的， 建议明确规定如下内容： （１） 甲指分包的范围； （２） 甲指分包估算金额； （３） 甲指分包单位选定大概时间表； （４） 甲指分包
单位选定的方式、 程序以及总承包单位在选定过程中的参与权； （５）建设单位和总承包单位在甲指分包合同条款具体内容确定上的权利及义务； （６） 与甲指分包单位签署分包合同的主体； （７） 建设单位、总承包单位在甲指分包合同中的权利义务与责任； （８） 总包管理职责、 总承包单位对甲指分包单位提供配合、 协调、 服务的职责内容；
（９） 总包管理服务费的计取方式及支付方式。 若总承包施工招标文件中没有上述规定的， 在进场施工后， 总承包单位应当与建设单位就上述问题签署补充协议， 或通过会议纪要等书面形式予以确定。
２、 施工总承包单位应当积极争取在甲指分包单位选定过程中的参与权， 建设单位应当保障总承包单位的参与权。 在招标方式中， 对于甲指分包原则上应当由建设单位和总承包单位进行联合招标， 联合招标的招标文件应当由建设单位与总承包单位双方共同起草， 招标文件中的各项标准和条件应当经过双方共同认可， 其中建设单位主要侧重于与功能要求和价格有关的因素， 总承包单位主要侧重于工期、 质量和安全等的要求。 评标委员会应当为总承包单位保留适当比例的名额。 联合招标应分别确定各专业分包的合同价格、 甲指分包单位的权利和责任、 甲指分包单位的违约责任、 专业分包工程款的支付方式、 甲指分包单位与总承包单位签订专业分包合同的前提以及总承包单位对甲指分包单位的选定予以否决的条件、 甲指分包单位的保修责任等。 若采用比选的方式确定甲指分包单位， 应由建设单位和总承包单位共同协商确定比选的方式及程序。
３、 甲指分包合同的内容应当能分担总承包合同的风险， 合同签署应当规范、 合同条款应当全面、 明确甲指分包合同的内容应当能分担总承包合同的风险， 如工期、 质量、 技术、 违约责任等条款的标准不能低于总承包合同的约定。
对于甲指分包合同的签署， 应当由建设单位、 总承包单位、 甲指分包单位共同签署三方合同。 三方合同应对建设单位的权利义务， 总承包单位承担的综合管理职责、 总承包单位为甲指分包单位提供的配合、 协调、 服务范围、 标准等责任、 甲指分包合同付款主体及程序、索赔及结算方式、 各方违约责任的承担等进行明确约定。 对于由总承包单位与甲指分包单位签署的两方分包合同， 在合同形式上并不能体现出甲指分包的本质， 从法律上等同于总承包单位自
行分包的工程， 因此， 对于这类签署两方合同的甲指分包， 应当注意： （１） 在签署分包合同前， 总承包单位应当要求建设单位向其出具
选定该分包单位的书面函件； （２） 对于应由建设单位提供， 而总承包单位无法提供、 分包合同又要求提供给甲指分包单位的资料文件， 如图纸、 施工证照等， 应当提前与建设单位协调沟通； （３） 甲指分包合同应当明确付款的条件、 比例和程序。 而对于甲指分包合同的主体， 实际上在两方签署的分包合同中， 总承包单位是当然的主体， 类似于“本合同的付款义务人为建设单位” 或者“本合同的价款由建设单位直接向分包单位支付” 的约定， 属于为合同外的第三方设定一项义务， 原则上是无效的。 但是， 我们认为可以增加如下条款， 达到分散甲指分包合同付款责任的效果： “本合同项下总承
包单位应向分包单位支付的所有款项均须在本工程的建设单位向总承包单位支付相应款项后方能支付给分包单位。 该约定构成总承包单位向分包单位支付每一笔设备款的附加条件， 此条件不成就的， 可以成为总承包单位拒绝付款的理由。 建设单位未向总承包单位支付相应款项， 导致总承包单位未能按本合同约定向分包单位支付合同款项的， 总承包单位不承担利息及违约责任。 ” 该条款实际上成了一个附条件的付款约定。
（４） 甲指分包合同应当明确约定， 在施工总承包单位按约履行了总包管理职责和总包配合、 协调、 服务职责的条件下， 甲指分包单位应当保证免除总承包单位因其未全面履行合同所引起的总承包单位应向建设单位承担的责任。 若总承包单位因甲指分包单位未全面履行其义务、 责任， 导致总承包单位损失的， 应当由甲指分包单位按照何等方式予以弥补该等损失。
（５） 对于合同价款的调整、 索赔、 结算等， 总承包单位应当与甲指分包单位形成共同体， 共同面向建设单位。
４、 在甲指分包合同履行过程中， 除了施工总承包单位应当全面履行管理职责外， 还应当与建设单位就甲指分包工程协商管理流程， 就管理职责进行全面约定。 如果还存在管理公司和咨询公司， 应当要求建设单位提供其与管理公司和咨询公司签署的管理、 咨询协议， 了解管理公司和咨询公司在整个工程中的权限和职责。 在甲指分包工程施工过程中， 施工总承包单位还应注意全面收集、 整理与甲指分包单位之间的来往函件、 会议纪要、 签证记录等文件资料， 对于甲指分包单位违约或可能违约的情形， 及时与建设单位通过书面文件进行沟通，并留存资料。
